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辨析《证券法》之外的各种证券

来源: 发表时间: 2021-01-12

Critically Analyze Various Securities Beyond the Securities Law of the PRC   
辨析《证券法》之外的各种证券 
■ 朱伟一


中国《证券法》列举了证券的若干形式,并授权国务院认定其他形式的证券。证券的形式千奇百怪,变化无穷,可以是公司股票、债券或存托凭证,也可以是理财产品、信托产品、P2P投资、证券投资产品、金融期货、金融衍生产品或标准化票据。对于各种形式的证券追根溯源,可以呈现中国证券市场各监管部门的职权划分状况。明确各种可以或应当被界定为证券的金融凭证,有助于明确相关的监管机构,有助于保护投资者,也有助于维护金融稳定。通过法律法规、法律解释或司法解释,制定适用于各种形式的证券的定义,以辨别和规制各种形式的证券
关键词:证券;证券法;金融凭证


The Securities Law of the PRC only recognizes shares, bonds and depository rights of a company as securities, and authorizes the State Council to determine any other security.   A large number of financial products,such as wealth management products, trust products, P2P, financial futures, derivatives and standardized notes, can or should be defined as securities.  Neither any Chinese law nor any judicial explanation offers a generic definition of securities.  A meaningful generic definition of securities should be developed.  A large number of securities are legally misnamed because many financial regulators thereof resist the applicaiton of securities law and regulatory measures carried out by the China Securities Regulatory Commission.


《中华人民共和国证券法》[1](下称“《证券法》”)的目的是“为了规范证券和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和公共利益,促进社会主义市场经济的发展”,[2]但证券定义是《证券法》的首要问题或称门槛问题。如果不被规定或认定为证券,《证券法》便不适用。根据《国务院办公厅关于<中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》,[3]“证监会为国务院直属事业单位,是全国证券期货市场的主管部门,原国务院证券管理委员会的职能和人民银行履行的证券业监管职能划归证监会”。[4]
2019年重大修订后的《证券法》扩大了证券的范围,但该范围仍然过窄,许多应当被界定为证券的金融凭证并没有或是并没有被明确包括在内。
修订后的《证劵法》有助于明确监管部门的职责,由证监会单独或与其他部门共同监管相关交易活动,有助于在规制方面避免法律法规的盲点。
本文分析了没有被规定或尚未被明确规定为证券的金融凭证或交易。《证券法》证券投资基金(下称“基金”)份额界定为证券,但基金份额适用《证券投资基金法》,[5]因此基金份额不在本文讨论范围之内。

证券的法律界定

股票是证券的常见形式,“股票”可以是“证券”的同义词,但证券不限于股票。[6]公司债券也是证券的常见形式。但从国际实践看,证券的范围十分广泛。

股票和公司债券
股权与债权是证券。按照《中华人民共和国证券法》[7]第二条规定:

在中华人民共和国境内,股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。
政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法;其他法律、行政法规另有规定的,适用其他规定。
资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法,由国务院依照本办法的原则规定。

《证券法》授权国务院依法认定其他证券,但《证券法》生效22年来,国务院以及其下属机构从来没有界定股票和公司债券外的任何证券。证券的定义之争也是各监管机构的监管权之争。银监会将理财产品和信托产品界定为非标准化债权资产,就将证监会排除在此类金融产品的监管机构之外。同样,金融期货与金融衍生产品的区分,也涉及监管机构的监管权之争。金融期货与金融衍生产品并没有区别,但若是被界定为金融期货,就由证监会监管,若是被界定为金融衍生产品,则由银监会监管,若界定为标准化票据则由中国人民银行监管。
立法者也十分踌躇,一些金融凭证明显是证券,将其排除在证券类之外显然不合理。但这些金融凭证由证监会之外的其他证券监管机构监管,将其界定为证券,就必须适用《证券法》,由证监会监管或由证监会与其他部委共同监管,适用更加严格的披露要求,但其他部委以及从事相关交易的金融机构不愿或无法接受新的安排。所以立法者只得选择折中,就此类金融凭证的部分交易适用《证券法》,委托国务院根据《证券法》就其他金融凭证制定规则。但国务院的相关部门规章或规范性文件有的并没有将此类金融凭证界定为证券,也没有引用《证券法》为上位。
国际性文件的证券定义也模糊不清。海牙国际私法会议[8]制定的《关于由中间人持有若干权利的法律适用公约》[9]第一条第(1)款第(a)项的定义是:“‘证券’是指任何股票、债券或其他金融凭证(现金之外)的金融资产或任何有关权益。”

非法集资
金融活动在中国受到政府的严格监管,发行证券或变相发行证券也受到严格监管,可以被界定为非法集资。
非法集资是一个含义宽泛的名词,包括《中华人民共和国刑法》[10]中的“破坏金融管理秩序罪”、“金融诈骗罪”、“扰乱市场秩序罪”和“侵犯财产罪”。[11]“破坏金融管理秩序罪”包括:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序”;[12]“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……。”。[13]“金融诈骗罪”包括“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的……”;[14]“扰乱市场秩序罪”包括“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”。[15]侵犯财产罪被界定为“盗窃公私财物,数额较大的”。[16]但就发行证券融资而言,非法吸收公众存款是最常见的形式。
依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[17](下称《非法集资解释》),界定了“非法吸收公众存款”罪,其要件为:(1)未经有关部门依法批准;(2)公开宣传;(3)承诺回报;(4)向社会不特定对象吸收资金。[18]

美国《1933年证券法》的定义
按照美国《1933年证券法》第二条第(a)第(1)项规定:

“证券”是指任何票据、股票、库存股票、证券期货、以证券为基础的互换协议、债券、公司(信用)债券、债务凭证、利润分享协议下之权益或参与证书、由其他证券提供担保信托证书、代表公司筹建之证书或认购权证书、可转让股份证书、投资合同证书、有表决权之信托证书、证券存托凭证、石油、天然气或其他矿产权之小额未分割权益,与证券、证券存托凭证、一组证券或证券指数有关的任何卖出权、买入权、跨式套利、期权或优先权(包括其中或以其价值为基础的任何权益),或在全国性证券交易所中交易的、与外币有关的任何卖出权、买入权、跨式套利、期权或优先权,或被普遍视为“证券”的任何权益或票据,或与上述任何一项相关的权益或参与证书、暂时或临时证书、凭证、担保证书、认购权证或认购权、购买权。[19]

美国《1934年证券交易法》和《投资公司法》中也有类似规定。[20]

投资合同
美国证券法与中国《证券法》一样,只是列举各种形式的证券,并没有规定揭示证券属性并可以各种证券的定义。《1933年证券法》规定,投资合同(investment contract)为证券,但该法并没有界定投资合同。美国联邦最高法院以及若干州的最高法院通过其判例,界定了投资合同的定义,其中豪伊判例是最重要的规则。1946年在证交会-诉-豪伊案[21](下称“豪伊案”)判决书中,美国最高法院将投资合同界定为:“投资者将钱投资于一共同业务,并且仅仅依赖他人努力即可获取利润。”[22]美国最高法院制定了许多关于证券法的检验标准或规则,大多似是而非,主观因素多于客观因素,但豪伊案判例是一个例外,其标准准确地概述了众多融资性交易的主要特点,具有广泛的适用性。
美国的投资合同、中国的非标准化债权资产以及非法吸收公众存款所涉及的融资交易或金融凭证相同或相似,但定性不同。实践中非法吸收公众存款交易与投资合同交易具有相同的特点,都是(1)众多投资者投资于(2)共同业务,(3)合理期待利润,并(4)依赖他人的努力获利。很多投资合同涉及合伙企业从事融资租赁业务。非标准债权资产经过有关部门批准,否则大多被认定为非法吸收公众存款,可以被追究刑事责任。

欺诈行为
在美国仍有一部分违法发行证券的融资活动被界定为欺诈,可以被追究刑事责任。美国《1934年证券交易法》第10(b)节适用于所有欺诈行为。第10(b)节是美国证券法中反欺诈的利器,可以“一网打尽”各种欺诈行为,包括违法发行证券和证券交易中的欺诈行为。[23]第10(b)节将欺诈行为界定为:

“任何人直接或间接地使用州际商务或邮件的方式方法,或直接或间接地使用任何全国证券交易所的设施……在购买或出售任何证券方面……有任何操纵或欺骗做法,违反证交会为保护公共利益或保护投资者而必须或适宜制定的规则或规定,属于违法。”[24]

非标准化债权资产
银监会推出了“非标准化债权资产”的定义,将银行发行的理财产品和信托公司发行的信托产品以及其他众多金融产品包括在内,将其排除在证券的定义之外,也排除在证监会的监管之外。2013年,银监会发布《中国银监会关于规范银行理财业务投资运作有关问题的通知》,[25]将“非标准化债权资产”(简称“非标资产”)界定为:

未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产,包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资。[26]

非标准化债权资产包括商业银行发行的理财产品和信托公司发行的信托产品。如果理财产品和信托产品被定性为证券,则适用证券法,就需要按照证券法的要求进行披露:证券法的核心就是披露。金融机构想方设法地不披露或少披露。因此,银行发行理财产品,不承认其为证券产品,便闪身银保监会之后,不接受证监会的监管。

特殊机构产品
证监会领导之下的中国证券登记结算有限责任公司2015年发布《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品账户指南》,将包括“非标准化债权资产”在内的许多金融品界定为特殊机构产品:信托产品、保险产品、银行理财产品、企业年金计划、养老金产品、全国社保基金投资组合、地方社保基金、私募基金、合格境外机构投资者(QFII)、人民币合格境外机构投资者(RQFII)等依法设立的证券投资产品。[27]而发行这些产品的金融机构则被统称为“特殊机构”,其中包括:证券公司、基金公司及子公司、保险公司、信托公司、银行(含商业银行)、农业合作银行、城市信用社、农村信用社等其他银行类金融机构及外国战略投资者等特殊市场参与主体。
证券的法律规定就是这样:格局错综复杂,犬牙交错,你中有我,我中有你。律师也就特别能战斗:只要认真研究,总可以找到有利于自己客户的理由。

作为或应当作为证券的金融产品
尽管国务院没有明确界定股票和债券之外的其他形式的证券,但实践中很多金融产品(或称“金融凭证”)已经作为、应当作为或可以被作为证券由证监会监管或由证监会与其他部门共同监管。
第一类金融产品没有被明确界定为证券,但在实践中已经被作为证券由证监会监管的金融产品。此类金融产品包括:政府债券、公募基金的基金份额、合伙企业的有限合伙人份额、全国中小企业股份转让挂牌的股票、资产管理计划和股权众筹。
第二类金融产品没有被界定为证券,但实践中作为证券由证监会与银监会或其他国务院机构共同监管的金融产品。此类金融产品包括:资产证券化产品、特殊机构产品和金融期货产品(或称“金融衍生产品”或“衍生产品”)。
第三类金融产品没有被界定为证券,在实践中由银监会监管,但应当被作为证券由证监会监管或共同监管。此类金融产品包括:P2P借贷、两方融资租赁、理财产品和信托产品。
第四类金融产品没有被界定为证券,在实践中由证监会和银监会之外的国务院其他部门监管,但可以作为证券由证监会监管或由证监会与国务院其他部门共同监管。此类金融产品包括:各类债券、典当行融资和地下钱庄。
第五类金融产品没有被界定为证券,在实践中由地方政府监管,但应当被作为证券由证监会监管或由证监会与国务院其他部门共同监管。此类金融产品包括:在地方政府设立或批准设立的各类交易的场所中发行的产品、融资性担保和金融传销。

作为证券由证监会和其他部门分别监管的金融产品

某些金融产品的证券属性或昭然若揭,实践中也被视为证券接受监管,但由于监管机构部门的权限划分之争,此类证券由证监会和其他部门分别监管。

资产证券化产品
简言之,资产证券化就是将债权资产变为证券。“资产支持证券”中已有“证券”一词,没有理由否认资产支持证券属于证券。中国人民银行、证监会和银监会发布的规定并没有对由资产证券化产品做法律定性,只是界定了资产证券化的交易。中国人民银行引入的票据实质上是证据,但中国人民银行将其定义“等分化收益凭证”和“货币市场工具”,并不明文承认其为资产证券化产品。
1.“资产证券的业务活动”
证监会发布了《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》,[28]将资产证券化业务界定为,“指以基础资产所产生的现金流为偿付支持通过结构化等方式进行信用增级,在此基础上发行资产支持证券的业务活动”。[29]“基础资产[30]可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产信托受益权等财产权利,基础设施、商业等不动产或不动产收益权;以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。”[31]
2.“结构性融资活动”
中国人民银行和银监会则发布《信贷资产证券化试点管理办法》,[32]将资产证券化界定为,“银行业金融机构作为发起机构,将信贷资产信托给受托机构,由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证劵,以该财产所生产的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动……”。[33]
3.“标准化票据”
2020年6月,中国人民银行发布《标准化票据管理办法》,[34]引入资产证券化产品标准化票据。“标准化票据是指存托机构归集核心信用要素相似、期限相近的商业汇票组建基础资产池,以基础产生的现金流为偿付支持而设立的等分化收益凭证。”[35]

衍生产品
衍生产品(derivative)也称“证券衍生品”或“金融期货”,是一种金融期货合约,由基础资产(underlying asset)或基础证券衍生而来。基础资产可以是诸如股票或债券的金融资产,也可以是货币利率或指数。
2019年修订的《证券法》删去了原《证券法》第二条第三款;该款规定:“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依法照本法的原则制定。”删去该条款便显示,《期货交易条例》[36]自成一体,不在《证券法》的框架之下,有待提升为制定法。国务院关于证券、证券交易或证券机构所制定的条例分为两类:一类是在全国人大制定专门法之前先行先试的法规,另一类是根据已经生效的专门法所制定的法规。前一类条例有《股票发行与交易管理暂行条例》,[37]后一类条例包括《证券公司监督管理条例》[38]和《证券公司风险处置条例》。[39]
国务院发布的《期货交易条例》将金融期货合约界定为,以有价证券、利率、汇率等金融产品及其相关指数产品为标的物的期货合约。[40]银监会发布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(“《衍生产品管理办法》”)[41]将衍生产品界定为,是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的混合金融工具。[42]保监会的部门规章也有类似定义。[43]
美国的金融期货也分为两类:期交会监管期货和期货期权,证交会监管证券和证券期权。[44]如果凭证既是证券又是期货合约,由期交会监管;如果凭证既是期货行合约又是证券期权,则证券回购[45]协议在美国通常被界定为证券。[46]
就证券与期货区分而言,美国法院给出的理由是:“证券通常产生于资本的形成和组合(将资金托付给企业家),而期货则是对冲、投机和价格发现的手段,并不转移资本。所以,在考虑证交会管辖权与期交会管辖权之间的区别时,不妨将其视为监管资本形成与监管对冲之间的区别。”[47]

资产管理计划
信托公司和保险公司所发行的资产管理计划也具有投资合同的性质。但由于发行此类金融产品的机构分属国务院不同部门监管,相关部门分别发布各自部门规章,对相关金融产品进行监管。

各类交易场所
许多地方设立了“从事产权交易、文化艺术品交易……等各类交易场所”,[48]其权益类交易包括产权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易。其中很多交易产品也可以被界定为证券。根据国务院的批复,清理整顿各类交易场所部级联系会议[49]由证监会牵头,召集人为证监会主席。[50]这也说明各类交易场所发行的金融产品很多应当被视为证券,至少具有很强的证券特性。[51]各地违法违规发行证券的活动屡禁不止,越禁越多。2006年证监会便发布了《关于打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》,[52]到2011年则必须由国务院发布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》。[53])

银监会、保监会监管的类证券金融产品

某些金融产品的证券属性或昭然若揭,或呼之欲出,但由于监管机构的权限划分,此类金融产品由银监会监管。证券定义含混不清是由证券的复杂性所决定的,但同时是监管之争的结果。比如,若是将理财产品界定为证券,从监管业务角度说,理当由证监会监管,但理财产品大多由商业银行发行,而商业银行又是银保监会监管。

P2P
《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》[54](下称“《互联网金融指导意见》”)将P2P界定为个体网络借贷。[55]该意见是部委发布的规范意见,法律阶位比较低,但该意见开始就指出,发布该意见是“经党中央、国务院同意”,所以该意见十分重要。《互联网金融指导意见》由中国人民银行、工业和信息部、公安部、财政部、工商总局、国务院法制办公室、银监会、证监会、保监会和国家信息办公室联合发文。
P2P可以被界定为证券。中国P2P的模式与美国P2P的模式相似。P2P在美国被界定为发行投资合同形式的证券并无争议,中国监管机构则将P2P界定为贷款,但若将P2P界定为发行证券也并不违反中国《证券法》。

理财产品
理财产品具有投资合同的特点,应当作为证券接受证监会监管或由证监会与银监会共同监管。
1.理财产品的界定
根据《中国人民银行金融市场司关于商业银行理财产品进入银行间债券市场有关事项的通知》[56]的界定,商业银行发行的理财产品,是指“商业银行作为资产管理人在依法合规的前提下接收客户的委托授权,为按照与委托人约定的投资计划和方式开展资产和投资业务,并由托管人进行独立托管的理财产品”。[57]银行借助上述理财产品融资,将所吸收的资金用于购买债券或向发放贷款。[58]理财产品大比例投向了信托和资产管理计划等非标准化债务资产,甚至参与股市的定向增发。[59]部分理财产品在上海清算所清算。[60]根据中国的现行法律,理财产品应当被界定为证券。
银行发行理财产品之初的目的之一,是规避《中华人民共和国商业银行法》[61]所要求的:(1)资本充足率和存贷比例限制;[62](2)交存存款准备金;[63](3)存款利率;以及(4)贷款利率。[64]银行发行理财产品,可以将其所筹资金投资于正常情况下银行被禁入的高风险领域。
2.理财产品应当被界定为证券
类似的融资行为如果发生在美国,则发行理财产品可以被界定为证券。适用豪伊规则,投资合同其要件为:投资者投资于一个共同业务,以期获得利润,完全依赖他人努力。理财产品满足了豪伊规则的要件:银行客户作为投资者,以购买理财产品的方式投资于理财产品这一共同业务(理财产品所得资金经常投资于某个开发项目,而该项目也可以被视为“共同业务”),以期获得利润,而且完全依赖银行的努力。
投资合同的规则尚未引入中国,但国务院和其下属监管机构也从来没有表明,理财产品或证券产品不属于证券。

信托产品应当被界定为证券
信托产品是由信托公司向投资者发行的信托产品。
1.信托产品类似于投资合同
《信托公司集合资金信托计划管理办法》[65]第二条规定,信托公司集合资金信托计划被界定为“由信托公司担任受托人,按照委托人的意愿,为受益人的利益,将两个以上(含两个)委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金存托业务活动……。”
如果套用豪伊规则,理财产品应当被界定为证券。按照豪伊规则,投资合同具有的要件为:投资者投资于一个共同业务,以期获得利润,完全依赖他人努力。信托产品满足了豪伊规则的这些要件。按照银监会的界定,所谓信托公司集合资金信托计划,就是由两个以上的受益人将资金委托给信托公司(“投资于”)由信托公司集中管理(“共同业务”)以获取利润,而获利方式是借助信托公司的管理(“完全依赖他人努力”)。投资合同与信托公司集合资金信托计划如此相像,正因为资本市场是相通的,人性是相通的。信托产品也应当被界定为证券。
信托公司业内也承认,某些信托凭证也是证券化业务。比如,“把农村的土地集中起来,信托给一家信托公司,而信托公司颁发给每个农民一份信托凭证……这样一来,土地不仅实现了证券化,而且,可以通过信托凭证证明农民对土地的所有权。”此类信托产品与投资合同极为相似:“信托公司作为受托人代替农户行使土地事务管理……再将土地委托给服务商,服务商可以按照合同的约定,对土地进行生产经营,并向提供土地的农民按期支付回报”。[66]农民作为投资者投资于信托这个共同业务,以期获得利润,完全依赖信托公司这一第三方的努力。此类信托凭证满足了豪伊规则的要件。
2.非标准化债权资产
银监会非但没有将理财产品和信托产品作为证券产品,而是推出了一个“非标准化债权资产”名词,其定义十分宽泛,理财产品和信托产品也被包括在内。将理财产品等金融产品界定为“非标准化债权资产”,就可以表明,此类资产有法律规定约束,所以并不属于影子银行。

权属证明
2014年,保监会发布《关于加强和改进保险资金运用比例监管的通知》[67](下称“《保险资金运用比例通知》”),引入“权属证明”一词,“代表企业股权或者其他剩余收益权”。就其实质而言,权属证明属于股票或其他证券。《保险资金运用比例通知》第一条第(三)项规定:

权益类资产包括上市权益类和未上市权益类资产。上市权益类资产是指在证券交易所或符合国家法律法规规定的金融交易场所(统称交易所)公开上市交易的、代表企业股权或者其他剩余收益权的权属证明,以及主要价值依赖于此类资产价值变动的资产。

换言之,股票或以股票或其他证券为标的资产,也属于证券。

类似证券的金融产品——由证监会和银监会之外的国务院其他部门监管

某些金融产品由证监会和银监会之外的国务院其他部门监管,相关部门规章或直接提及非法吸收公众存款,或提及非法集资。从《非法集资解释》所规定非法吸收公众存款的要件和投资合同的要件看。再从中美两国的实践看,金融违法违规行为大多万变不离其宗,具有投资合同的特性。当然,符合投资合同要件的融资交易中也有欺诈活动,应当适用《非法集资解释》,在美国则《证券交易法》的10b反欺诈条款。以各类债券为例。

企业债券
公司债券与企业债券是并行的债券类证券,企业债券应当被作为证券监管,由证监会监管,或由证监会与发改委共同监管。
根据国务院发布的《企业债券管理条例》规定,企业债券“是指依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券”。[68]《企业债券管理条例》[69]第二条规定,企业债券是“中华人民共和国境内具有法人资格的企业(以下简称‘企业’)在境内发行的债券。但是金融债券和外币债券除外”。国家计划委员会(即“发改委”)、中国人民银行、财政部和证券交易委员会(今“证监会”)。[70]中央企业发行企业债券,由中国人民银行和发改委审批,地方企业发行企业债券,由中国人民银行、省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管单位审批。[71]
企业债也具有证券的特性。大部分企业都已经根据《公司法》改制为有限责任公司或有限股份公司。中国《证券法》明确承认公司股票和公司债券为证券,而企业债与公司债券非常相似。公司债券是由企业债券分割出来的部分。《公司法》发布之前,中国只有企业债券,适用《企业债券管理条例》。企业债券与公司债券十分相似,但分别由发改委和证监会监管。
企业债券的规制政策性强,经常与政府的行业政策有关。发改委有关企业债券的通知包括:《<战略性新兴产业专项债券发行指引>的通知》、[72]《<养老产业专项债券发行指引>的通知》[73]和《<城市停车建设专项债券发行指引>的通知》[74]。上述通知中都明确指出:“……请在企业债券预审工作中认真贯彻执行”。换言之,“专项债券”是指“企业债券”。

项目收益债券
发改委发布的《项目收益债券管理暂行办法》[75]规定,项目收益债券是与特定项目相联系的,债券募集资金用于特定项目的投资与建设,债券的本息偿还资金或完全或主要来源于项目建成后运营收益的企业债券。[76]项目债券在银行间债券市场公开发行,或者向合格投资者费公开发行。[77]

国债
由中国财政部发行或经财政部同意由地方政府发行的债券。财政部就此发布《<地方政权一般债券发行管理暂行管办法的通知>》。[78]按照其他主要司法辖区的做法,国债也是证券,只是享受披露豁免,其发行和交易仍然必须接受证券监管机构的监管。

绿色金融债券
中国人民银行发布的《中国人民银行关于在银行间债券市场发行绿色金融债券有关事宜的公告》[79]规定,绿色金融债券是指由金融机构发行人发行的、募集资金用于支持绿色产业并按约定还本付息的有价证券。[80]金融机构法人包括:开发性银行、政策性银行、商业银行、企业集团财务公司及其他依法设立的金融机构。[81]金融机构法人申请绿色金融债券,应当向人民银行报送材料。[82]

人民币债券
点心债券(dimsum bonds)或称“境外人民币债券”,是指金融机构在中国境外发行的以人民币计价的债券。点心债券首先在香港发行,所以得名点心债券(dim sum是粤语“点心”一词的英语音译)。中国人民银行发布了《境内金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券管理暂行办法》。按照该办法第一条,点心债券应当是指,“境内金融机构依法在香港特别行政区内发行的、以人民币计价的、期限在一年以上按约定还本付息的有价证券”。
点心债券首先在香港发行,但在伦敦也发行过点心债券。发行点心债券的有中资机构,也有外资机构。[83]点心债券是人民币境外市场(也称“人民币离岸市场”)的一部分。根据《中国人民银行关于境外人民币清算等三类机构运用人民币投资银行间债券市场试点有关事宜的通知》[84](“《境外人民币债券市场试点通知》”)的规定,人民币清算等三类机构是指境外中央银行或货币当局(也称“境外央行”)、香港和澳门地区人民币业务清算行,以及跨境贸易人民币结算境外参与行。[85]人民币境外市场就有这类市场组成。
熊猫债券(pandabond)是指境外机构在中国境内发行的人民币债券。中国人民银行就此发布了《中国人民银行办公厅关于境外机构在境内发行人民币债券融资跨境人民币结算有关事宜通知》。

结论

金融市场监管多元化肯定并加强了证券的狭义界定,维持现有多部门监管格局。但中国证券市场巨大,一家监管部门无法单独承担监管责任,只能由多家监管部门共同监管或分别监管。因此,在可预见的将来,立法部门和行政部门都不会对证券做广义界定。


注释:
[1]《中华人民共和国证券法》(简称《证券法》)(1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改<中华人民共和国证券法>的决定》第一次修正,2005年10月27日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订,根据2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改<中华人民共和国文物保护法>等十二部法律的的决定》第二次修正,根据2014年8月13日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改<中华人民共和国保险法>等五部法律的的决定》第二次修正,2019年12月28日,第十三届全国人大常委会第十五次会议第二次修订)。
[2]《证券法》第一条。
[3]国办发[1998年]131号。
[4]《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》第一条第(二)项。
[5]《中华人民共和国基金法》(简称《基金法》)(2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改<中华人民共和国港口法>等七部法律的的决定》修正)。
[6]“上海证券交易所”和“深圳证券交易所”的英文分别是“Shanghai Stock Exchange”和“Shenzhen Stock Exchange”,其中的“证券”便被译为“(股票)”。中国证劵监督管理委员会:《2013中国证券监督管理委员会年报》,中国财政经济出版社2014年版,第3页。
[7]《证券法》(1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修订<中华人民共和国证券法>的决定修正2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订》).
[8]设在海牙的政府间组织,有78个成员,包括77个国家和欧盟。www.hcch.net
[9]Convention on the Law Applicable to Certain Rights in Respect of Securities Held with an Intermediary.  This Convention, including related materials, is accessible on the website of the Hague Conference on Private International Law (www.hcch.net), under “Conventions”.For the full history of the Convention,see Hague Conference on Private International Law,Proceedings of the Nineteenth Session (2002). Tome II,Securities (ISBB 9789004148500, Brill, 2006, 752 pp.).
[10]中华人民共和国主席令(第四十一号)。
[11]《刑法》第一百九十二条。
[12]《刑法》第一百七十六条。
[13]《刑法》第一百七十九条。
[14]《刑法》第一百九十二条。
[15]《刑法》第二百五十五条第(三)款。
[16]《刑法》第二百六十四条。
[17]法释[2010]18号。《中华人民共和国证券期货法规汇编》由中国证监会编,收入有关证券的中国法律、部门规章及规范性文件,“部门规章及规范性文件部分”主要收入证监会发布的部门规章及规范性文件,同时也收入其他部门部委发布的相关部门规章及规范性文件。2010年最高人民法院发布的《非法集资解释》涉及证券的定义以及发行形式,但《中华人民共和国证券期货法规汇编》(2010下)(中国证券监督管理委员会:《中华人民共和国证券期货法规汇编》,法律出版社,2010年)并没有收入《非法集资解释》,却收入了最高人民法院同期发布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》(一)(法释[2010]9号)(下称“《外企纠纷案规定》”)。但就资本市场来说,《非法集资解释》的重要性应当不亚于《外企纠纷案规定》。 
[18]《非法集资解释》第一条。
[19]Securities Actof1933§2(a)(1).
[20]Securities Exchange Actof1934,§3(a)(10),Investment Company Act§2(2)(36).
[21]SECv.W.J.HoweyCo.,328U.S.293(1946).
[22]SECv.W.J.HoweyCo.,328U.S.293(1946).
[23]DavidL.Ratnerand Thomas Lee Hazen,Securities Regulation-Casesand Materials,5thed,West Group,1991,p.471.
[24]The Securities Act,Section10(b).
[25]银监发[2013]8号。
[26]《中国银监会关于规范银行理财业务投资运作有关问题的通知》第一条。
[27]《中国证券登记结算有限责任公司特殊机构及产品账户指南》第1,2条。
[28]证监会公告(2014)49号。
[29]《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第二条。
[30]该词英语为:“underlyingasset”。
[31]《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第三条。
[32]中国人民银行、银监会公告;[2005]第7号。
[33]《信贷资产证券化试点管理办法》第二条。
[34]中国人民银行公告[2020]第6号。
[35]《标准化票据管理办法》第二条。
[36]2007年3月6日国务院令第489号公布,根据2012年10月24日《国务院关于修改<期货交易管理条例>的决定》修订。
[37]1993年国务院令第112号。
[38]2008年国务院令第第552号。
[39]2008年国务院令第第553号。
[41]《期货交易管理条例》第八十二条第(二)款。
[41]银监会令2011年第1号。
[42]《衍生产品管理办法》第三条。
[43]“本办法所称金融衍生产品(以下简称衍生产品),是指其价值取决于一种或多种基础资产,指数或特定事件的金融合约,包括远期、期货、期权及掉期(互换)。”《保险资金参与金融衍生产品交易暂行办法》(保监发[2012]94号)第三条。
[44]Chicago Mercantile Exchangev.SEC,883F.2d537(7thCir.1989).
[45]债券为证券形似的一种。债券的“回购是交易双方进行的以债券为权利质押的一种短期资金融通业务,指资金入方(正回购方)在将债券出质给资金融出方(逆回购方)融入资金的同时,双方约定在将来某一日期由正方回购方案约定回购利率计算的金额向逆回购方返还资金,逆回购方向正回购方返还原出质债券的融资行为。”《全国银行间债券市场债券交易管理办法》第三条。类似的定义还有:“债券质押式协议回购交易……是指回购双方自主协商协定,由资金融入方……融入资金,并在未来返还资金和支付回购利息,同时解除债券质押登记交易。《上海证券交易所质押式协议回购交易暂行办法》上证发(2015)26号。
[46]ThomasLeeHazen,Securities Regulation,St.Paul:West,2009,p.81
[47]Chicago Mercantile Exchangev.SEC,883F.2d537(7thCir.1989).
[48]到2011年则必须由国务院发布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)。
[49]联系来自以下政府部门:证监会、中宣部、国家发展改革委员会、科技部、工业和信息化部、公安部、监察部、财政部、国土资源、监察部、财政部、国土资源部、环境保护部、商务部、文化部、中国人民银行、国资委、工商总局、广电总局、知识产权局、法制办、银监会、保监会、最高人民法院、最高人民检察院。《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部级联系会议制度的批复》(国函[2012]13号)。
[50]《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部级联系会议制度的批复》(国函[2012]13号)
[51]《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发[2012]37号)第一条。
[52](证监发[2006]17号)。
[53](国发[2011]38号)。
[54]银发[2015]22号。
[55]《互联网金融指导意见》第二条第(八)款。
[56]银市场[2014]1号。
[57]《理财产品债市通知》第一条。
[58]Ling Ling Wei,China Investors Turntothe Police,The Wall Street Journal,January 22,2014,p.1.
[59]张歆:《银行理财产品高收益背后的豪赌:投信托“非标”玩定增股票》,《证券日报》2014年7月29日第B1页。
[60]2016年3月22日,宁波银行天利鑫-A理财产品完成上海清算所人民币利率互换集中业务备案,通过中信证券代理成为首只参与上海清算所人民币利率互换集中清算业务的银行理财产品。上海清算所《会员通讯》2016年第6期(总第47期),第3页。
[61]1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过,根据2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改<中华人民共和国商业银行法>的决定》修正。
[62]《商业银行法》第三十九条。
[63]《商业银行法》第三十二条。
[64]《商业银行法》第三十八条。
[65]银监会令2007年第3号。
[66]蒲坚:《清华金融评论》,《土地流转与信托机制》,2014年第5期,第64页。
[67]保监发l2014;13号。
[68]《企业债券管理条例》第二条。
[69]国务院令第588号。原《企业债券管理条例》发布,国务院令第121号。
[70]《企业债券管理条例》第十条。
[71]《企业债券管理条例》第十一条。
[72]发改办财金[2015]756号。
[73]发改办财金[2015]817号。
[74]发改办财金[2015]818号。
[75]发改办财金[2015]2010号。
[76]《项目收益债券管理暂行办法》第二条。
[77]《项目收益债券管理暂行办法》第三条。
[78]财库[2015]64号。
[79]中国人民银行公告[2015]第39号。
[80]《中国人民银行关于在银行间债券市场发行绿色金融债券有关事宜的公告》第二条。
[81]《中国人民银行关于在银行间债券市场发行绿色金融债券有关事宜的公告》第三条。
[82]《中国人民银行关于在银行间债券市场发行绿色金融债券有关事宜的公告》第四条。
[83]http://www.investopedida.com/terms/d/dim-sum-bond-2016年2月22日访问。
[84]银发[2010]217号。
[85]《境外人民币债券市场试点通知》第一条。


作者系中国政法大学比较法学研究院教授

 

                     点击朱伟一
朱伟一先生是中国政法大学比较法学研究院教授,也是北京仲裁委员会仲裁员。他曾在中国外交部条约法律司、中国纽约常驻联合国代表团、维也纳联合国工业发展组织和中国证监会法律部工作。
朱伟一先生拥有美国哥伦比亚大学法院J.D.和纽约州律师资格。他的学术成就包括著作:《证券法》《法学院》《美国经典案例解析》《美国证券法判例分析》《美国公司法判例分析》《听风听雨》《走过法律》《另面法律》;译著:《美国投资者保护经典案例》;在《清华法学》《法学家》《法学》《中国政法大学学报》和《北京仲裁》等学术期刊发表关于证券法的论文。《中国政法大学学报》2014年8月刊上发表《中国式影子银行的界定》,明确主张将理财产品和信托产品作为证券加以规制。
勤于笔耕的他还擅长于将枯燥的法律行文用通俗易懂的文字进行表述,在《南方周末》《上海证券报》《并购杂志》,特别是在《国际融资》杂志上发表了很多深入浅出分析美国证券市场及其规制的文章。深受读者好评。(陈醒 辑)


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