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保理人视角下《民法典》新确立的保理合同初探

来源: 发表时间: 2020-11-16

   A Preliminary Study on the Newly Established
   Factoring Contract in the Civil Code from the
   Perspective of the Factors
 保理人视角下《民法典》新确立的保理合同初探
■ 白莲 李秀梅


《中华人民共和国民法典》第三编“合同”第十六章的九条新规定,令保理合同成为19种典型合同之一。本文在简要介绍保理合同的定义、类型和内容之后,立于保理人(主要是商业银行)的角度,考量订立保理合同主要的准备工作,进而对保理人在履行合同过程中的注意事项进行一番探究
关键词:保理;保理合同;应收账款;融资


保理(Factoring),全称保付代理,又称托收保付,是一个金融术语,是国际贸易中早已存在的一种商业行为。保理业务最早起源于18世纪的英国,并在20世纪50年代的美国和西欧国家发展成型,成为新型的贸易融资方式,近20年来得到广泛应用。[1]作为集现代金融、贸易、技术、服务于一体的新型融资方式,保理业务有别于一般贷款业务。中国的保理业务发展较晚。关于保理,以前并无国内法的相关规定,实践中的保理合同属于无名合同。《中华人民共和国民法典》第三编“合同”第十六章的九条新规定,令保理合同成为19种典型合同之一。本文在简要介绍保理合同的定义、类型和内容之后,立于保理人(主要是商业银行)的角度,考量订立保理合同主要的准备工作,进而对保理人在履行合同过程中的注意事项进行一番探究。

保理合同概述

保理合同定义
1.Factoring境外简史。原始的保理业务是一种商务代理制度,指保理商直接为供应商在异地推销、储存和运输货物,同时也提供管理、收账、坏账担保和资金融通,在美国较为盛行。现代保理业务主要源于两大分支:一是上述的原始代理商,即美国代理商的商务代理;二是欧洲大陆贴现商的贴现业务,即出口商把应收账款全部拿来贴现并通知债务人债权已经给贴现商、将货款直接付给贴现商。这两只不同形式的保理业务就构成了现代保理的全部内容。作为比较新的国际贸易结算手段,保理逐渐成熟起来,并被越来越多的出口商采用,也是20世纪80年代以来的事情。
国际统一司法协会(The International Institute for the Unification of Private Laws,简称UNIDROIT)在其1988年5月28日订立、1995年5月1日生效的《国际保理公约》(The convention on International Factoring)第一条中对保理合同做出的定义是:“保理合同是指—方当事人(供应商)与另—方当事人(保理商)之间所订立的合同,根据该合同:(1)供应商可以或将要向保理商转让由供应商与其客户(债务人)订立的货物销售合同所产生的应收账款,但主要供债务人个人、家人或家庭使用的货物销售所产生的应收账款除外。(2)保理商应履行至少两项下述职能:为供应商融通资金,包括贷款和预付款;管理与应收账款有关的账户(销售分户账);代收应收账款;对债务人的拖欠提供坏账担保。”
2.Factoring中文化。在各中文地区,由于关于保理服务内容侧重不一及运作程序存在一定差异,“保理(Factoring)”一词的中文译名因此也略有不同,给各地业务开展造成了一定程度的混乱。比如,在新加坡,“保理”被译为“客账融资”或音译成“发达令”;在中国香港,“保理”被译成“销售保管服务”;在中国台湾,将其译为“应收账款管理服务”“应收账款承购业务”和“账务代理”。
中国大陆引进保理业务较晚,“保理”曾被称为“客账受让”“代理融通”“应收账款权益售”“销售包理”“包理”“保付代理”等等。在中国,保理属于一种金融创新业务。主要由于市场竞争日趋激烈,买方的付款条件更加苛刻,比如D/A远期,甚至赊销等,为了适应出口商既能够保持出口、又要减少出口收汇风险这样的需求,保理这种金融服务产品才应运而生。1991年4月底,应国际保理商联合会(Factoring Chain International,简称FCI)邀请,中国对外经济贸易部计算中心(现商务部国际贸易经济合作研究院)和中国银行组织联合考察组,赴荷兰、德国和英国考察国际保理业务。考察组经集体研究决定,正式向FCI发函确认将Factoring一词的中文译名确定为“保理”。从此,中文“保理”一词被全球广泛使用。
自1987年10月中国银行率先在国内开展国际保理业务以来,中国开展保理业务已有30多年的历史。不过,无论中国国内保理还是国际保理,中国的保理业务在初期发展得都比较缓慢,2005年中国国际保理结算总额为58.3亿欧元,与世界1017亿欧元的总额相比仍然微乎其微。[2]
3.“保理合同”入《民法典》。近些年中国保理业务的增长速度非常迅猛。中国银行业协会保理专业委员会于2019年7月2日发布的《中国保理产业发展报告(2018)》显示,2018年,中国保理业务量为4116亿欧元,同比微增1%,占亚洲地区总量的62%。中国已成为世界上保理业务量最大的国家。[3]有业内人士认为,“可将2019年概括为保理行业发展的政策红利年”。[4]
基于实践的发展,回应现实的需要,2020年5月28日通过的《民法典》对保理合同作出了明确的规定。根据《民法典》第761条的规定,“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”。比对上述《国际保理公约》对“保理合同”的定义,可以发现,中国列举了保理服务的主要项目,保理合同的成立条件比较宽泛。2021年1月1日《民法典》施行后,相信中国的保理业务将会获得更大的发展。

保理合同类型
依据不同的标准,保理合同可以有融资保理和非融资保理、明保理和暗保理、国内保理和国际保理等分类。根据《民法典》第766、767条的规定,中国将保理分为有追索权的保理和无追索权的保理两种。合同中应当写明是哪一种保理。
所谓“追索”,实质是保理人未按时、足额收回保理融资款项而向保理应收账款债权人追偿。在业务实践中,开展保理合作的双方一般以在保理合同中约定回购条款或反转让应收账款等条款的形式,明确保理方追索权的行使。当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。如果当事人约定为无追索权的保理,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。

保理合同内容
《民法典》第762条规定:“保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。保理合同应当采用书面形式。”
虽然保理合同的当事人只是保理人和应收账款债权人,但是,合同的履行却必然与应收账款债务人发生关系,所以,保理合同必须采用书面形式订立。保理合同是要式合同。
1.保理的业务类型,主要包括四种:(1)贸易融资。这是典型的保理业务,即根据卖方的资金需求,保理人收到转让的应收账款后立刻对卖方提供融资,协助卖方解决流动资金短缺问题。(2)应收账款催收。这是保理最富挑战性的工作,即帮助企业追讨债务。商业银行利用政治、地域、人力等各种资源,采用行政、法律等各种手段协助企业收取应收账款。(3)销售分户账管理。销售分户账管理又称会计支持,是指商业银行对所承办应收账款的企业提供分类记账、结算、分析等项服务。商业银行利用自身专业知识和专业人才的优势帮助企业了解已收、未收款情况,分析应收账款动态,提出解决应收账款各种方案供企业参考。(4)信用风险控制。信用风险控制又称坏账担保。出口企业与商业银行签订保理协议后,商业银行为债务人核定一个信用额度(一般不超过企业提供发票金额的80%),并且在协议执行过程中根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整。在核准信用额度内所产生的应收账款后,商业银行提供100% 的坏账担保。[5]
2.服务范围广泛。从进出口商品结构上来看,中国的主要进出口商品集中在日用品、纺织品、服装、皮革、电子类商品、化工医药类商品和机械运输设备等几大类,这其中除了机械运输设备这类商品不适合保理结算外,其他几大类的商品都适合采用国际保理业务。
3.作为解决企业流动资金短缺、转移风险的一种途径,应收账款融资意义重大:(1)在中国企业中,应收账款占流动资金的比重很大,企业通过转让应收账款,既融通了资金又避免了风险,且无需增加企业负债,还可以加速资金周转,降低坏账损失,减少信用调查及应收账款收款开支,从而提高企业利润,增强企业经营活力,有助于企业走出困境。(2)金融机构在为企业利用应收账款融资过程中,发挥其专业优势,在帮助企业加速应收账款变现的同时,通过收取一定手续费等即可以增加自身营业收入,又可以借此加强与老客户的联系,开发新客户,保持其在客户资源争夺战中的优势。(3)企业通过转让应收账款,由金融机构来协助收款,可加速应收账款的收回,促进商业信用的进一步发展,有利于从根本上消除“三角债”,促进市场经济规范发展。[6]

订立保理合同的准备工作

认清“来龙”,看准“客脉”
保理合同的适用范围很广。目前,保理人的客户选择略有偏颇,过分依赖核心企业。中国的金融机构大多规定只对重点客户、信用级别A级以上的企业,或者大型核心优质企业的上游卖方客户提供保理服务,大多信用级别较低的中小企业被排除在外。其实,从理论上讲,只要存在应收账款,保理人就可以跟进提供基于受让应收账款的保理服务。

对卖方、买方以及担保方进行基础审查,评估风险
保理人必须对卖方、买方、担保方进行相应审查,综合分析三方的信用程度和履行能力,评估风险,从而决定是否订立保理合同。在法律专业人士的配合下展开审查,审查的范围包括但不限于三方的工商信息、股东结构、关联企业、董监高、司法信息、重大不良舆情;查询企业官方网站、微信公众号、官方微博等,分析企业基本情况;通过获取的项目资料和上述查询信息,对企业基本情况及经营概况进行分析,在此基础上进行财务情况分析;通过中国人民银行征信中心的查询,了解主体是否涉及不良贷款,特别了解预受让的应收账款是否曾经进行过质押登记;对本次贸易合同对应的应收账款真实性及其是否已被登记进行查询;根据提供的发票信息,在该阶段进行发票初步验真工作。

再次确认基础交易的真实性,从而确认应收账款的真实性
以应收账款为核心的供应链金融服务的保理业务,应收账款的真实性是风险防范的重中之重。在充分的尽职调查后,需要特别认真对待基础交易的审查。除了审查基础交易合同原件、发票、卖方的出库单、买方的收货单及入库单、物流单据、招投标记录或者其它能证明双方实际进行基础交易的书面材料外,还应让卖方提供其与买方之前进行基础交易的相关资料,通过证伪的方式,排除疑点,以确保卖方与买方之间存在真实的基础交易,在基础交易下产生了真实的应收账款。必要时,保理商还可以进行实地调查,通过走访卖方及买方的业务、财务等相关部门,并要求买方对应收账款进行书面确认,确保基础交易的真实性。在正式签订保理合同时,可以尽可能选择到卖方的办公场所签订合同,并现场录像,确保合同签订的相关当事人身份无误、卖房公章真实,预防假冒合同签订人、伪造公章等可能产生的风险。[7]

储备专门的保理从业人员
保理业务种类繁多,需要有专属的保理系统,但也有许多地方需要依赖人工作业,譬如流程查核、文件查核、异常状况分析、商业纠纷的判断与协调等,尤其是国际保理业务,更是需要好的外语能力与谈判处理技巧,所以银行各部门合理分工以及任用专业的保理经理人都是规划保理业务不可或缺的条件。当前,专业化保理业务从业人才匮乏,从业人员缺乏实务方面的锻炼,影响了保理业务在中国推广速度的提高和应用范围的扩展。此外,一些银行很草率地贸然开办保理业务,用传统的应收账款质押的观念设计产品,严重扭曲了保理业务的核心精神;还有一些银行把其他银行的保理办法克隆过来,只做小幅度的修改就草率上线,或是没有设置产品经理,客户经理训练不足等,都是保理业务发展中要注意的问题。[8]

涵养国际眼光
当前国际贸易竞争日趋激烈,世界买方市场普遍形成,如何以新的贸易方式扩大产品出口,已成为各国外向型企业关注的焦点。据联合国贸发中心1998年的统计数据,在国际贸易结算中, L/C信用证的使用率已经降至16%,在发达国家甚至降至10% 以下。[9] 以买方市场为主导的赊销结算方式越来越盛行,特别是中国的出口主要目的地仍是美国和欧洲等保理业务成熟市场,中国的保理业务有很大的发展空间。另外,随着“一带一路”倡议实施带来的制造业产业升级、新旧产能转换,跨境保理涉及的主要行业也将由原来的纺织品、玩具、家具等传统制造行业延伸到软件IT、工程承包服务等服务贸易领域。对比中国巨大的国际贸易量,中国国际保理业务现在仅如九牛之一毛,这些为中国国际保理业务提供了广阔的发展空间。

保理人履行合同过程中的注意事项

盯紧应收账款
是合同就有风险点,保理合同也不例外。由于保理的实质就是应收账款债权的转让,[10]保理产品是一种新型的金融服务,保理人在以债权转让为基础的综合性金融服务过程中就尤其需要关注应收账款。对于应收账款,《民法典》第763条特别规定:“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。”保理人要实时关注卖方已完全履行基础交易合同项下的约定义务,买方是否已完全具备付款条件,确保受让的应收账款债权未到期且已具备付款条件。如果基础交易合同约定买方的付款条件基于卖方应先履行合同义务,就要关注卖方是否已经完全履行先行义务,货物或服务有无瑕疵等等。此外,应收账款的风险点主要表现为:1.应收账款的权属完整性。应收账款在债权上应该是完整的,没有任何法律上的限制,比如基础交易合同约定禁止转让、资产已经抵押等都构成了法律意义上的债权不完整。2.应收账款的可收回性。保理人给予卖方融资,一旦卖方出现财务危机甚至是破产,是否能够根据应收账款收回融资,在基础交易合同中不存在寄售、安装证明、分期付款、权利保留等条件,融资方的偿债能力以及财务指标是风险排查的重要环节。3.买方的资信需要考量,如果买方资信较差的话,也会给保理商收款带来严重的制约。[11]如果履约有担保,保理人就可以向担保方主张权利。

严格依法行使权利、维护自身权利
1.根据《民法典》第764条的规定,“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证”。保理业务项下的应收账款转让应当通知债务人,转让通知到达债务人后,该转让始对债务人发生效力,未经保理人同意,债务人不得向债权人清偿;若不通知,则转让对债务人不发生效力,债务人可以不直接向保理人清偿。在实践中,如果保理合同签订后的一定时期内,双方当事人都未将应收账款转让事实通知债务人,仅在约定期限届满或约定事由出现后,保理人将应收账款转让事实通知债务人,此即为暗保理。在暗保理中,即使保理人已预付融资款,正常情况下债务人仍直接向债权人付款,再由债权人将相关付款转付保理人,融资款项仅在债权人与保理人之间清算。
2.根据《民法典》第765条的规定,“应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力”。
3.尽早尽细办理保理合同的登记手续。“中国有关立法对债权转让及质押均应明确登记对抗主义原则,并以此作为在发生权利冲突时判断优先权利的基础”[12]的建议,已经付诸法律。根据《民法典》第768条的规定,应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

加快建立规范有效的信用风险评估系统
在保理合同履行过程中常常存在一些操作性风险,例如贷后管理不到位,包括未严密监控资金流向,导致一些企业将其作为银票保证金,或转入买方账户用于归还上期保理,或流入房地产、股市等;未能及时掌握卖方销售资金的回笼情况,导致应收账款回笼资金失控,买方提前出具银票支付了货款,未按合同约定将应收账款资金划入保理收款专户,最终只能由卖方将款项转入还款。[13]为了强化保理业务的风险管理,一方面,保理人要建立和完善科学的企业信用风险评估体系,善用KMV等信用风险评估模型,尽快实现保理商之间的信息共享,建立适用性更强可靠性更高的企业资信状况评估和管理系统,加强对进出口企业的资信管理,另一方面,应加强与保险公司的合作,将保理业务向保险公司投保,一旦债务人破产或无力支付货款,保理人可以减少损失。[14]

全面提高从业人员素质
边干边学,最有效率,最有效果。保理人应组织从业人员参加FCI组织的保理课程学习和考试,以获得FCI颁发的从业资格证书。另外,也可以邀请国外知名保理商专业人士为从业人员介绍国外保理业务的经验、最新发展动态以及风险防范等;同时,加强国内保理商从业人员之间的研讨,撰写相关的统计分析、研究报告等,不断提高从业人员的综合素质和业务水平。

力争提供综合性的保理服务
目前银行保理更侧重于融资,银行在办理业务时仍然要严格考察卖家的资信情况,并需要有足够的抵押支持,还要占用其在银行的授信额度,所以,银行保理更适用于有足够抵押和风险承受能力的大型企业,中小商贸企业通常达不到银行的标准。而商业保理机构则更注重提供调查、催收、管理、结算、融资、担保等一系列综合服务,更专注于某个行业或领域提供更有针对性的服务;更看重应收账款质量、买家信誉、货物质量等,而非卖家资质,真正做到无抵押和坏账风险的完全转移。[15]这才是保理业务应取的走向。

积极参与国际合作
为了不断积累开展保理业务的经验,中国保理人应积极加入国际性保理机构,特别是国际保理商联合会(FCI),熟悉和掌握《国际保理公约》和《国际保理业务惯例规则》等内容,加强与世界知名保理商的交流与合作,吸收优秀保理商的先进管理经验和操作方法。同时,保理人应抓住中国对外贸易高速发展的大好时机,建立一支强大的营销队伍,尝试着从不同的深度和广度加强对国际保理业务的宣传,让更多的企业和商家了解国际保理业务、运用国际保理业务。
在买方市场普遍形成的当代,在贸易摩擦四起的如今,保理业务的顺利稳定开展直接关系着众多企业的发展。伴随着市场的发展和经济全球化的深入,随着中国《民法典》的施行,中国的保理规则将会继续与国际标准对接,从中国信用平台的搭建,到相关保理政策的支持,到保理团队的专业化,到保理服务的综合化,中国的保理业务将会朝着更加广阔的领域发展,从而为更多的企业解决应收账款的后顾之忧。

注释:
[1][10]杨立新:《中华人民共和国民法典条文要义》,北京:中国法制出版社,2020年,第543页;第548页。
[2][9]蔡美君:《国际保理业务现状及对策》,《农村金融研究》2006年第7期,第35页;第34页。
[3][4]邓莎莎:《稳步向前的保理业务》,《中国外汇》2020年第4期,第48页。
[5]李齐:《中国保理业务的未来走向》,《现代商业银行》2005年第4期,第50页。
[6]杨波:《应收账款融资的法律问题——以国际保理为视角》,《广西警官高等专科学校学报》2005年第3期,第36页。
[7][11]卞传山:《新典型合同商业保理合同的法律风险防范》,《江苏经济报》2020年6月3日第B03版。
[8][15]张弛:《中国商业保理现状及未来发展趋势》,《商业会计》2013年第19期,第87页。
[12]黄斌:《国际保理业务中应收账款债权让与的法律分析》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2006年第2期,第144页。
[13]张玉平:《促进建行保理业务快速发展的对策研究——以建设银行聊城分行为例》,《金融经济》2013年第10期,第193页。
[14]陈致远:《中国保理业务之发展分析》,《财经界》(学术版)2012年第4期,第17页。


作者白莲系农银报业有限公司报纸编辑部主任,李秀梅系北京行政学院法学教研部副教授


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